АнтиФинРазведка

Самый честный блог о финансовой системе Российской Федерации

Должная осмотрительность – формальность или необходимость.

2021-04-12 ОЛЕГзакон

Доказательства проявления должной осмотрительности при выборе контрагента нередко помогают налогоплательщикам отменить в судебном порядке доначисления и санкции фискальных органов. В чем же выражается должная осмотрительность?

Понятие «должной осмотрительности» введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 – «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности» и подразумевает использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей и инструментов для проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности.

Из числа последних судебных актов следует выделить Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14.05.2020 № 307 ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017. В нем определена граница между законными интересами бюджета и ответственностью налогоплательщика за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По мнению суда, один лишь факт отсутствия экономического источника вычета (возмещения) налога из за неисполнения обязанности по уплате НДС контрагентом и поставщиком предыдущих звеньев, не может быть достаточным, чтобы считать применение налоговых вычетов неправомерным.

Признаки проявления должной осмотрительности

Согласно позиции Минфина (Письмо от 23.12.2016 № 03 01 10/77642) в целях проявления должной осмотрительности налогоплательщик вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами.

На основании концепции системы планирования выездных налоговых проверок, а также писем официальных органов приведем примерный перечень признаков должной осмотрительности:

  1. Проверка контрагента через электронный сервис ФНС

 Контрагент занесен в ЕГРЮЛ

 Решений о ликвидации, о реорганизации, об уменьшении уставного капитала контрагента не принято

 Решение о предстоящем исключении контрагента из ЕГРЮЛ отсутствует

 В состав исполнительных органов контрагента не входят дисквалифицированные лица

 Адрес контрагента не является адресом массовой регистрации

 В состав исполнительных органов контрагента не входят лица, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке

 Информация о том, что с контрагентом нельзя связаться по указанному им адресу (месту нахождения), отсутствует

 Контрагент не имеет долгов по налогам и налоговой отчетности

 Руководитель контрагента исполняет обязанности руководителя не более чем в пяти юридических лицах

 Участники контрагента являются таковыми не более чем в десяти юридических лицах

  1. Проверка документов контрагента

 Копии заверенных контрагентом документов (учредительные документы, свидетельство о регистрации, о постановке на учет в налоговом органе, лицензии, приказы о назначении руководителей) подтверждают его юридический статус

 Копия паспорта руководителя контрагента подтверждает его полномочия

 Подлинность представленных доверенностей, уполномочивающих то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, сомнений не вызывает

 Бухгалтерская отчетность подтверждает наличие мощностей для выполнения взятых контрагентом на себя обязательств

 Численность персонала подтверждает реальность деятельности

 Копии документов о собственности и арендных договоров подтверждают сведения о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей

  1. Анализ открытых источников информации

 Контрагент имеет положительный профиль в специализированных информационных сервисах (СПАРК, Контур и т. п.)

 Контрагент имеет работающий сайт

 В Интернете присутствуют отзывы о работе контрагента

 Контрагент размещает рекламу в Интернете и СМИ

  1. Сведения о контактах с представителями контрагента

 Контакты с сотрудниками контрагента проведены путем видеосвязи и личной встречи.

Объем собранных сведений и тщательность проверки контрагента должны быть таковы, чтобы в дальнейшем налогоплательщику нельзя было вменить в вину, что на момент заключения договорных отношений имелись доступные, но не предпринятые им меры. Исчерпывающий объем признаков отсутствия вины помогает опровергнуть позицию контролеров.

Так, суд, встав на сторону налогоплательщика, справедливо отметил, что, обвиняя налогоплательщика в неосмотрительности при выборе контрагента, налоговый орган не указал, из каких источников и какую информацию налогоплательщик должен был получить о данном контрагенте (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 № 11АП-12961/2018 по делу № А72-13818/2017).

Что касается гос. источников, таких как электронный сервис ФНС «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента», то такая информация является необходимым, но недостаточным условием благонадежности контрагента. Как указано в Постановлении АС СКО от 18.01.2017 № Ф08-9955/2016 по делу № А32-2566/2016, это лишь свидетельствует о госрегистрации юрлица и не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, а также как конкурентоспособное лицо на рынке услуг.

Поэтому необходимо вооружиться и негосударственными источниками информации, которые становятся уже не желательным, а обязательным элементом проявления должной осмотрительности. Так, например, в Постановлении десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 № 10АП-1440/2020 по делу № А41-108989/2017: информация, полученная непосредственно от контрагентов и с использованием информационной системы «СПАРК», не характеризовала контрагентов как недобросовестных, ненадежных и нестабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Постановление АС СКО от 09.09.2019 № Ф08-7548/2019 по делу № А18-1861/2018: анализ сведений из общедоступного ресурса «СПАРК» указывает на то, что контрагент обладал признаками недобросовестного налогоплательщика.

Кроме того, в настоящее время наличие регламентированной процедуры отбора поставщиков и следования этой процедуре принимается судами как дополнительное доказательство добросовестности.

При таких обстоятельствах крупным налогоплательщикам выгоднее создать программный продукт с базой данных по контрагентам. Прочим налогоплательщикам было бы неплохо иметь досье на основных поставщиков. Возможно, целесообразнее вести досье на контрагентов не в бумажном, а в электронном формате, с сохранением собранной информации в виде электронных копий, отсканированных изображений, скриншотов.

Например, суд при рассмотрении дела № А41-108989/2017 счел, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, поскольку применялась введенная приказами система проверки добросовестности контрагентов, отбор носил конкурсный характер, сохранились документальные подтверждения проведения соответствующей проверки в отношении спорных контрагентов.

Итого, крайне важно соблюдать все «неписанные» правила соблюдения должной осмотрительности и подбирать контрагента по всем параметрам, дабы не попасть под штрафы и санкции фискалов, а также быть вооруженным в случае судебных тяжб.